中華人民共和國外商投資法實施條例徵求意見稿之建議

中華人民共和國司法部：

香港總商會關于 《中華人民共和國外商投資法實施條例（徵求意見稿）》 的意見及建議

您好。感謝司法部于2019 年11 月1 日就上述《實施條例》公開徵求 意見，就此，本會于近月向會員諮詢意見。現將有關收集意見整合，供司 法部參詳。

本會瞭解《中華人民共和國外商投資法》是爲新形勢下進一步擴大對 外開放、促進外商投資、保護其合法權益的重要立法。而該《實施條例》 則是爲保障外商投資法的有效實施而制定，在外商投資法的框架內，明確 和細化法律的有關規定、增强制度的可操作性，保障外商投資法有效實施。 本會深信該《實施條例》定能幫助《外商投資法》中的條例落實到位，對 國家經濟未來發展，以及吸引更多外國投資來華起著重要和積極的作用。

本會曾于今年年初對《外商投資法（草案）》提出建議，希望將港澳投 資者在內地的投資納入外商投資法的保障範圍，讓港澳投資者能按照此法 進入內地投資。因此，本會對《實施條例》中第四十四條明確規定香港及 澳門特別行政區在內地的投資將參照外商投資法和本條例執行，表示歡迎。

在《實施條例(徵求意見稿)》發出通知書後，本會便向會員進行意見諮 詢，現把本會會員的意見綜合如下：

1、關于外商投資活動的定義問題

《外商投資法》第二條對外商投資活動進行了梳理，把外商投資界定爲外 國的自然人、企業和其他組織（“外國投資者”）直接或者間接在中國境內 進行的投資活動，包括：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中 國境內設立外商投資企業；（二）外國投資者取得中國境內企業的股份、股 權、財産份額或者其他類似權益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者 共同在中國境內投資新建項目；（四）法律、行政法規或者國務院規定的其 他方式的投資。

根據上述定義，基本上包括了各種沒有列明的外商投資形式。然而在中國 目前的實務操作中，在法律、法規沒有明確規定時，往往因沒有明確的法 律依據而無法操作實施。因此，對于實踐中各界關注的有關如何判斷外資 的若干問題，還有待後續的實施條例或者權威解釋予以澄清，例如：（i） 外國投資者以可變利益實體(即VIE)結構進行的外商投資是否正式予以認 可？（ii）“直接”、“間接”具體如何判定，追溯到哪一層？隨著中國投資者 近年來在全球範圍內進行的投資、幷購呈現爆炸性的增長，一些在中國進 行投資的外國投資者，其背後的股東乃至控股股東其實是來自中國的投資 人，這又應否認定和如何認定？（iii）中國公民取得外國國籍後，其在中 國的投資能否因此被認定爲外商投資的等等問題，建議在《實施條例》中 能有所明確指引，以便投資者能有所依從。

2、關于外商投資企業的投資總額問題

《外商投資法》以及《實施條例》草案均提到國民待遇和適用公司法，却 都未有澄清目前三資企業法中的“投資總額”概念是否會繼續保留。投資總 額目前是外資企業獨有的概念，公司法中沒有提及。外資企業目前可以在 投資總額和注册資本的差額（即投注差）內自由的借入外債。如果取消了 投資總額，是否會影響外資企業借外債的便利？還是會適用內資企業的額 度，即淨資産的兩倍？如果適用內資企業的額度，對某些企業來說，額度 會大大降低。希望《實施條例》可進一步細化這問題。

3、關于外商投資優惠待遇是否可延續的問題

《外商投資法》以及《實施條例》草案均提到國民待遇，却幷未明確外資 企業的優惠待遇是否會延續。比如，目前外資企業在投資總額內進口的設 備可以免征關稅，在《外商投資法》生效後，有關優惠政策是否會繼續。 希望《實施條例》能明確保留外商投資企業的優惠待遇。

4、關于外商投資企業在國內的再投資問題

《 外商投資法》及實施條例規定了四種外商投資情形，但均沒有提及對 外商投資企業在國內的再投資活動。事實上，許多外商投資企業均有在國 內的再投資行爲，建議在將來的外商投資立法中明確外商投資企業在國內 的再投資活動的性質、具體認定標準及適用的規範，幷考慮給該類再投資 企業予內資企業的待遇，以便外商投資企業可以在國內更靈活地運營。

5、關于政府采購監督的問題

實施條例第十七條規定“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓、限制 外商投資企業自由進入本地區和本行業的政府采購市場。” 這一規定對 保障外商投資企業通過公平競爭參與政府采購活動可發揮一定的作用。建 議在此清楚具體列明依從政府的采購法，以便日後在出現爭議時，雙方可 根據相同的法律來處理。

6、關于對外國投資者投資的徵收徵用問題

實施條例第二十二條明確對于外國投資者投資的徵收徵用僅可依據法律 法規進行，但“在特殊情况下，爲了公共利益的需要對外國投資者的投資 實行徵收或者徵用的具體情形應當有法律的明確規定，不得根據法律以外 的依據對外國投資者的投資實行徵收或者徵用。" 爲提高該法條款的可操 作性，建議國家儘快制定對外國投資者的投資實行徵收或者徵用的相關法 律規定，幷在制定該類徵收徵用補償標準時，可充分考慮外國投資者的投 資、成本及實際損失，以保障投資者的投資利益和安全。

7、關于外匯管理的具體規定問題 《外商投資法》及其實施條例第二十三條明確規定“外國投資者在中國境 內的出資、利潤、資本收益、資産處置所得、知識産權許可使用費、依法 獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、 匯出，任何單位和個人不得違法對幣種、數額以及匯入、匯出的頻次等進 行限制。"該規定對于保護外國投資者的投資利益有著重要意議。建議儘快 就保障投資者資金自由匯入匯出制定更詳細具體的規則，幷由外匯管理部 門系統梳理和調整針對外國投資者和外商投資企業的具體外匯管理規定 和實操指引，以提供統一的、具有更强可操作性的指引，幷通過全國一體 化在綫政務服務平臺，集中發布和更新，以便投資者及時瞭解掌握。

8、關于投訴機制的問題

實施條例第三十條規定“國務院商務主管部門會同國務院有關部門建立 外商投資企業投訴工作機制，及時處理外商投資企業或者其投資者反映的 在全國有重大影響的問題以及其他重大、複雜的問題，協調完善有關外商 投資的政策措施，對全國的外商投資企業投訴工作進行指導和監督。"這一 規定同樣對保障外商投資企業的活動發揮積極作用。本會建議確立相關的 投訴機制和細節，進一步解釋相關投訴機制的運作、手續及流程等，儘快 讓外資企業可依據相關機制解决問題及反映意見。

9、關于外商投資信息報告制度

雖然實施條例第四十條對《外商投資法》規定的外商投資信息報告制度做 了規定，但該規定仍比較框架性。外國投資者根據實施條例的內容，仍然 無法獲知應具體申報的內容、方式或途徑等。建議國家能够在簡化程序提 高效率的基礎上，儘快就外國投資者和外商投資企業投資信息報告的具體 內容、方式、流程、管理安排及報送信息的保存等，將之進一步明確規定 和細化，以便投資者及時跟進。

10、關于現有外商投資企業的過渡期安排問題

實施條例第四十二條就現有外商投資企業過渡期的安排作出約定，除了 《外商投資法》規定的5 年過渡期外，還額外增加 6 個月的過渡期，這爲 現有外商投資企業完成規定的變更手續提供了更充裕的時間。但目前實施 條例的內容仍非常原則化，建議國家儘快出臺現有外商投資企業辦理組織 形式、組織機構等變更手續所需要遵從的具體辦法及具體流程等，以便投 資者遵從。幷在制定有關規則和實際操作過程中以效率爲原則，簡化辦理 手續，儘量通過“一站式"方式處理投資者的變更申請。

11、關于現有外商投資企業收益分配問題

實施條例第四十三條規定“外商投資法施行後，現有外商投資企業合營、 合作各方在合同中約定的收益分配方法、剩餘財産分配方法等，在合營、 合作期限內可以繼續按照約定辦理。"這一規定對穩定現有外商投資企業發 揮了極大的作用。但目前實施條例沒有明確“合營、合作期限"是否包含《外 商投資法》實施後各方决定延長的合營、合作期限，建議國家在將來的外 商投資立法中就此問題予以明確指引，允許現有外商投資企業合營、合作 各方在合同中約定的收益分配方法、剩餘財産分配方法等，在合營、合作 期限的延長期內也可繼續按照原有約定辦理。

港澳投資者一直以來都踴躍參與國內投資，對國家的發展作出了積極 的貢獻，希望國家在制定涉及港澳投資者的法律法規時，可考慮給予港澳 投資者更多的優惠措施，以激勵港澳投資者繼績大力發展國內投資業務。 以上是本會會員對實施條例的意見與建議。本會將持續關注實施條例的發展，做好政策傳達和意見收集工作。如對本會工作有任何建議，請與 本會秘書處盧慧賢女士（電話：852-2823 1232；電郵：[email protected]） 聯絡。

恭順大安！

香港總商會秘書處

2019 年11 月29 日